（2017）粤5322民初934号

广东省郁南县人民法院

民事判决书

(2017)粤5322民初934号

原告：龙武彬，男，1968年2月21日出生，汉族，住重庆市合川市。

原告：张云炳，男，1960年7月3日出生，汉族，住四川省广安市。

上列两原告的委托诉讼代理人：邱庭辉，广东百誉律师事务所律师。

上列两原告的委托诉讼代理人：成国英，广东百誉律师事务所律师。

被告：郁南辉鑫贸易有限公司。住所地：广东省郁南县。

法定代表人：祝国灿。

被告：海南军海新地建筑工程有限公司。住所地：海南省海口市。

法定代表人：钟平。

被告：伍世槐，男，1980年7月19日出生，汉族，住北京市。

委托诉讼代理人：吴水良，广东粤鑫律师事务所律师。

第三人：彭燕云，男，1972年5月8日出生，汉族，住重庆市。

第三人：陈正刚，男，1972年7月17日出生，汉族，住重庆市。

原告龙武彬、张云炳与被告海南军海新地建筑工程有限公司（以下简称：军海新地公司）、郁南辉鑫贸易有限公司（以下简称：辉鑫公司）、伍世槐、第三人彭燕云、陈正刚建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年7月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告龙武彬、张云炳及其委托诉讼代理人成国英、被告伍世槐的委托诉讼代理人吴水良到庭参加诉讼,被告军海新地公司、辉鑫公司、第三人彭燕云、陈正刚经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告龙武彬、张云炳向本院提出诉讼请求：1.判令被告辉鑫公司、军海新地公司、伍世槐共同返还工程合同保证金50万元及支付利息（利息计算：以保证金50万元为基础，月息2%，计算从2015年10月22日起至付清日止利息，暂计算到2017年7月21日止利息为21万元）给原告；2.本案所有诉讼费用保全费用由被告承担。事实与理由：2015年4月26日，被告辉鑫公司将位于广东省郁南县县城的“郁南凯旋广场”其中的部分工程施工发包给被告军海新地公司承包，并签订了《施工承包合作协议》。2015年10月21日，被告军海新地公司、伍世槐将上述工程的建筑劳务以分包方式发包给原告，由原告进行劳务施工，并签订了《建筑劳务施工分包合同》，其中合同第十四条就“工程合同保证金”进行了约定。合同签订后，原告在2015年10月22日向被告军海新地公司、伍世槐支付了50万元合同保证金（其中通过原告张云炳支付18万无，通过原告的合伙人陈正刚支付27万元，通过原告的合伙人彭燕云支付5万元），被告收款后立下收条给原告。由于工程项目因被告辉鑫公司原因一直无法开工，在2016年4月29日，经原告与被告军海新地公司、伍世槐进行协商并签订《协议书》，约定重新协商更新合同，如果协商不成则退还保证金，同时从交款日起按月3%计算利息，但《协议书》签订后双方并未能签订新的合同。经原告多次追讨，被告仍未退还保证金和支付利息给原告。

被告辉鑫公司没有答辩。

本院于2017年8月24日向被告军海新地公司公告送达起诉状副本、证据副本、应诉举证通知书、组成合议庭通知书和开庭传票等，但被告军海新地公司没有在法定的答辩期限内提交书面答辩意见，亦没有到庭参加诉讼。

被告伍世槐辩称，1.《建筑劳务施工分包合同》因原告违约而解除终止。合同第十四条“乙方向甲方缴纳工程保证金150万元，保证金交付时间：签订了本合同后，乙方在当天内向甲方交付保证金100万元作为定金，进场再交50万元。如乙方不按合同所规定时间交付保证金，本合同作废，之前所交定金不给退还。”签订合同当天，被告同意原告在次日交付保证金100万元，但原告在次日只交付了50万元后承诺第二天再交50万元，此后，经被告多次催交，原告不再履行合同第十四条约定，合同第十四条中的“本合同作废”在文义上具有本合同废除终止的意思，因原告违反合同第十四条约定，合同自动解除作废。2.《协议书》是被告伍世槐在原告胁迫下所签订，是无效合同。2016年4月29日下午三四点，原告手持《协议书》出现在被告伍世槐租住的房屋，将被告伍世槐围困在出租房内，为了能早点摆脱原告的纠缠，被告伍世槐只好在原告拟写好的《协议书》上签字并按指模。该《协议书》是在原告的胁迫下签订的，不是被告伍世槐的真实的表达意愿，故《协议书》属于无效合同。《协议书》上除了被告伍世槐的签字外还应加盖“海南军海新地建筑工程有限公司郁南凯旋广场项目部”章才有效。3.从实体权利上，原告的要求于法无据。双方约定的定金条款系双方真实意思的表示，只要出现违约，则无权要求退还，故本案中的定金50万元，被告没有退还并无不妥。原告因自身过错没有履行合约，其已经没有权利主张被告退还该笔款项，更加没有权利追讨利息。所以，原告的起诉缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。

本院依法通知第三人彭燕云、陈正刚参加本案诉讼，但第三人彭燕云、陈正刚没有在期限内向本院提出书面意见，也没有到庭参加诉讼。

经审理查明，2015年10月21日，被告军海新地公司（甲方）、伍世槐与原告龙武彬、张云炳（乙方）签订一份《建筑劳务施工分包合同》，合同约定：甲方将位于郁南县都城镇二环路郁南凯旋商业广场地下一层地上四层，总面积5万平方米的建筑工程劳务施工发包给乙方，承包施工范围包括：基础土方部分、木模板部分、脚手架搭设部分、钢筋制作安装部分、混凝土部分、砌筑部分、楼地面部分、屋面部分、内墙面装饰部分、外墙面装饰部分等，以毛坯房的标准进行承包施工；工程合同保证金：双方签订了本合同后，乙方在当天内向甲方交付保证金100万元作定金，进场再交50万元。如乙方不按合同所定时间交付保证金，本合同作废，之前所交定金不给退还。甲方若在乙方交付保证金后1个月内不能让乙方进场正常施工，本合同终止，甲方应立刻归还乙方全部保证金，并按月息3%向乙方支付保证金的利息，利息以乙方交付甲方保证金之日起计算；合同中双方还对工程质量、工程验收及保修、施工费用结算方式、工程量及付款方式、双方职责范围等作了约定。军海新地公司郁南凯旋广场项目部（以下简称：项目部）在该合同上‘甲方’一栏盖章，被告伍世槐在该合同上‘甲方’一栏签名，原告龙武彬、张云炳在该合同上‘乙方’一栏签名。

2015年10月22日，原告张云炳通过银行转账180000元到被告伍世槐的银行账户、第三人陈正刚通过银行转账270000元到被告伍世槐的银行账户、第三人彭燕云通过银行转账50000元到被告伍世槐的银行账户。项目部和被告伍世槐于同日出具一张《收条》给原告龙武彬，载明：收到龙武彬500000元（注：凯旋广场合同保证金），项目部在该《收条》上盖章、被告伍世槐在该《收条》上签名。

2015年10月23日，原告龙武彬、张云炳与第三人彭燕云、陈正刚签订了一份《合伙协议》，四人约定每人出资250000元共同承包位于郁南县都城镇二环路郁南凯旋商业广场劳务承包工程，风险共担、利益均享，工程项目由原告龙武彬管理，原告张云炳为项目负责人。

原告龙武彬、张云炳与被告伍世槐于2016年4月29日签订了一份《协议书》，载明：经双方协议，原双方签订的合同因开发商原因，没有开工，原合同不生效；2016年5月15日前，通知乙方过来协商决定开工日期，同时更新合同，如果协商不成退还款（退款条件双方协商）同时按3分计算（注：从交款日期计算）。之后，被告伍世槐没有安排原告进场施工，也没有退还保证金，原告遂诉至本院。

本院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”在本案中，被告军海新地公司项目部、被告伍世槐与原告龙武彬、张云炳签订《建筑劳务施工分包合同》，将郁南凯旋广场建设工程劳务施工分包给原告龙武彬、张云炳，而原告龙武彬、张云炳不是具备建筑施工资质的承包人，双方签订的《建筑劳务施工分包合同》违反上述法律规定，故本院认定双方签订的《建筑劳务施工分包合同》是无效合同。被告伍世槐与原告龙武彬、张云炳签订的《协议书》，是基于无效合同所确立的，也是无效的约定。据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，项目部、被告伍世槐与原告龙武彬、张云炳签订《建筑工程劳务施工合同》后，原告张云炳及第三人彭燕云、陈正刚依据该合同向项目部和被告伍世槐支付了合同保证金500000元，项目部和被告伍世槐应予返还所收取的合同保证金500000元；对于合同无效，项目部、被告伍世槐与原告龙武彬、张云炳都有过错，因合同无效造成原告龙武彬、张云炳的利息损失，项目部、被告伍世槐应承担50%的赔偿责任。项目部是被告军海新地公司的建设工程现场管理机构，项目部对外从事民事活动所产生的民事责任应由被告军海新地公司承担。

综上所述，原告龙武彬、张云炳诉请的合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。被告辉鑫公司、军海新地公司、第三人彭燕云、陈正刚经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其质证和抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：

一、被告海南军海新地建筑工程有限公司、伍世槐在本判决发生法律效力之日起七日内向原告龙武彬、张云炳返还500000元：

二、被告海南军海新地建筑工程有限公司、伍世槐在本判决发生法律效力之日起七日内向原告龙武彬、张云炳赔偿利息损失（从2015年10月22日起至本判决确定履行之日止，以本金500000元按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算50%）；

三、驳回原告龙武彬、张云炳的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10900元及公告费560元，合共11460元，由原告龙武彬、张云炳负担2965.88元，由被告海南军海新地建筑工程有限公司、伍世槐负担8494.12元（原告龙武彬、张云炳已预付的受理费5450元及公告费560元，由被告海南军海新地建筑工程有限公司、伍世槐在支付判决款项时一并给付原告龙武彬、张云炳，本院不另作收退）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。

审 判 长 蔡 力

审 判 员 宾 益 生

人民陪审员 谢 绍 颜

二○一七年十二月十三日

书 记 员 朱 宝 滟