（2015）云郁法刑初字第86号
广 东 省 郁 南 县 人 民 法 院
刑 事 判 决 书
（2015）云郁法刑初字第86号
公诉机关郁南县人民检察院。
被告人莫少文，男，1975年5月30日出生，公民身份号码441229197505300032，汉族，广东省郁南县人，高中文化，郁南县都城镇恒洋副食商行的经营者，户籍登记地址：郁南县都城镇北郊居委城北二路23号新楼101房，住郁南县都城镇柳树塘路118号。因本案，于2014年11月12日被刑事拘留，同月20日被取保候审。
郁南县人民检察院以郁检公诉刑诉[2015]32号起诉书指控被告人莫少文犯非法经营罪，于2015年3月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。郁南县人民检察院指派检察员郑伟杰出庭支持公诉，被告人莫少文到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2010年11月份，被告人莫少文在郁南县都城镇二环路湖景轩商住楼二期首层开办了一间“郁南县都城镇恒洋副食品商行”，并申请安装了一台销售终端机具（POS机）在商行内使用。2011年10月至2014年4月间，被告人莫少文违反国家规定，利用销售终端机具，以虚构交易的方式，为谢桂水（另案处理）使用的信用卡非法刷卡套取现金120万元，造成谢桂水逾期还款606054.94元。案发后，谢桂水已全部还清了银行逾期款项。
上述事实，被告人莫少文在开庭审理过程中没有异议，并有公诉机关提供、在法庭上出示、质证的下列证据证实：1、立案经过、发破案经过、到案经过、发破案经过、搜查笔录、扣押及送货清单、信用卡开卡资料、消费记录、对账单、催收记录、还款证明、说明、个体工商户登记资料、谢桂水、莫少文银行账户记录、常住人口登记表、信息查询；2、证人谢桂水、谢桂妹、龙永妍、许燕华、李俊朝；3、被告人莫少文的供述与辩解；4、现场勘查记录、照片等。
本院认为，被告人莫少文违反国家规定，使用销售点终端POS机，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人莫少文的行为应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。鉴于被告人莫少文归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚；且本案透支套现的现金已由信用卡持有人全部归还金融机构，尚未造成金融机构经济损失，可以酌情对被告人莫少文从轻处罚。被告人莫少文的犯罪情节较轻，并有如实供述、自愿认罪的法定从轻情节，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以适用适用缓刑。综上，公诉机关指控被告人莫少文的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。根据被告人莫少文犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款的规定，判决如下：
被告人莫少文犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金20000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄文寿
审 判 员 杨魏浦
人民陪审员 杨梅光
二O一五年五月十九日
本件与原件核对无异
书 记 员 廖文敏
黄秋颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条 （整个条文于2011年2月25日《刑法修正案（八）》第十一条修改）对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号）
第七条 违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
