（2016）粤5322刑初111号
广 东 省 郁 南 县 人 民 法 院
刑 事 判 决 书
（2016）粤5322刑初111号
公诉机关郁南县人民检察院。
被告人王某某，男，1962年12月26日出生，住广东省郁南县。因本案，于2016年3月15日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，同年9月29日被取保候审。
辩护人梁家栋，广东翔浩律师事务所律师。
被告人许某某，男，1964年3月4日出生，现住广东省郁南县。因本案，于2016年3月11日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，同年9月29日被取保候审。
辩护人蓝永泳，广东赋诚律师事务所律师。
被告人莫某某，男，1972年12月31日出生，住广东省郁南县。因本案，于2016年6月3日被取保候审。
郁南县人民检察院以郁检公诉刑诉〔2016〕87号起诉书指控被告人王某某、许某某、莫某某犯贪污罪一案，于2016年8月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。郁南县人民检察院指派检察员郑伟杰出庭支持公诉，被告人王某某、许某某、莫某某及辩护人梁家栋、蓝永泳到庭参加诉讼。本案经云浮市中级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
经审理查明如下犯罪事实：
（一）2005年期间，被告人王某某、许某某、莫某某伙同卢某某（另案处理）利用职务之便，通过虚列郁南县建城镇冲火至车窖砼路面工程，套取广东省农村公路建设补助资金人民币40万元，款项划入云浮市城区路桥工程有限公司账户，扣除税费后由被告人莫某某提取现金回来，其中6万元交被告人王某某支配使用，5万元交被告人许某某支配使用，3万元交被告人莫某某支配使用。
（二）2012年期间，被告人王某某伙同卢某某（另案处理）利用职务之便，通过虚列郁南县平台镇榃豆冲公路建设项目，套取农村公路建设资金人民币48.5万元，扣除税费后，由卢某甲提取现金共444114元交给被告人王某某，其中被告人王某某自己支配使用6万元。
（三）2005年期间，被告人许某某、莫某某伙同黄某某（另案处理）利用职务之便，在承建郁南县地方公路站发包的郁南县平台镇河头至石台县乡公路上等级项目改造K5+600-K13+600段工程项目中，通过虚增工程量的方式，套取农村公路建设资金人民币136644.2元，并由被告人莫某某提取现金回来交被告人许某某支配使用，被告人许某某交30000元给黄某某支配使用。
另查明，案发后，被告人王某某向检察机关退出赃款70000元，被告人许某某向检察机关退出赃款60000元，被告人莫某某向检察机关退出赃款30000元。
上述事实，被告人王某某、许某某、莫某某在开庭审理过程中均无异议，并表示自愿认罪。
上述事实，辩护人梁家栋无异议，但认为被告人王某某具有自首情节，且系从犯，愿意退赃，建议法庭对其从轻或者减轻处罚。
上述事实，辩护人蓝永泳无异议，但认为被告人许某某具有自首情节，案发后积极、主动退赃，系从犯，建议法庭对其从轻或者减轻处罚，并认为罚金刑不溯及本案。
上述事实，有公诉机关提供、在法庭上出示、质证的下列证据予以证实：1、立案材料、发破案经过、抓获经过、户籍资料、郁南县地方公路管理站代码信息、任职资料、工程建设登记表、建城镇冲伙至车窖道路工程虚假档案资料、郁南县地方公路管理站2005年账册明细及相关会计记账凭证及工程款划拨审批凭证、云浮市城区路桥公司收支凭证、银行流水账、莫某某银行流水账收支凭单、1998年建城镇政府冲伙至车窖路段建设资料、2003年建城镇政府支给吴某某建冲伙至合村公路款资料、河头至石台工程档案资料、河头至石台县乡公路上等级项目改造K5+600-K13+600段工程款收支记账凭证、云浮市宏达交通建设有限公司郁南分公司及云浮市澳云建设工程有限公司云海分公司支付工程款银行记账凭证、赃款移交清单、调取证据通知书及清单、协助查询存款通知书、营业执照、2005年郁南县地方公路站虚列建设冲伙至车窖路段40万工程款支出的账册凭证资料、路桥公司支款项给莫某某及莫某某银行流水、平台至榃豆冲改造工程合同、资金申请及东莞“双到”项目资金使用审批表、县交通局收到平台至榃豆冲工程上级拨款及下拨平台至榃豆冲工程款到平台镇政府的凭证、平台镇政府收县交通局下拨平台至榃豆冲26.5万元工程款及支县建筑公司平台至榃豆冲26.5万元工程款的凭证、平台镇政府收县交通局下拨平台至榃豆冲48.5万元工程款及支县建筑公司平台至榃豆冲48.5万元工程款的凭证、县建筑公司收平台镇政府支平台至榃豆冲48.5万元工程款及转账给卢某甲平台至榃豆冲444114元工程款的凭证、卢某甲的银行流水、平台至榃豆冲村道示意图、平台至榃豆冲工程相关资料；2、证人黄某某、卢某某、伍永潮、区智雄、卢某乙、梁某某、陈某某、孔某某、梁某甲、卢某丙、朱某某、肖某某、赖某某、袁某某、罗某某、谢某某、黄某甲、卢某甲、陈某甲、乐某某、黄某乙、孙某某、何某某、莫某甲、羽某某、聂某某的证言；3、被告人王某某、许某某、莫某某的供述与辩解；4、指认笔录、现场指认照片；5、审讯光盘等。
本院认为，用于农村公路建设的资金属于国有资产，系公共财物。被告人王某某、许某某、莫某某身为国家工作人员，利用其主管、管理农村公路建设的权力及方便条件，伙同他人通过虚列农村公路建设项目、虚增公路建设工程量的形式，套取农村公路建设资金进行私分，其中，被告人王某某参与套取款项844114元，被告人许某某、莫某某参与套取款项536644.2元，均达到数额巨大，三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条之规定，三被告人的行为均应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。鉴于被告人王某某、许某某、莫某某是受他人安排而参与套取公款，在审理查明的主要犯罪事实中均起次要作用，可认定为从犯，其中，被告人莫某某相对被告人王某某、许某某在案中所起的作用亦较小，对被告人王某某、许某某依法应当从轻处罚，对被告人莫某某依法应当减轻处罚；三被告人归案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；三被告人均能够积极退赃，其中，被告人莫某某已退清赃款，依法亦可从轻处罚。综合考虑本案的犯罪事实、性质和情节，并结合三被告人的悔罪表现，对三被告人适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，均可以适用缓刑。
对于公诉机关指控被告人王某某参与套取公款885000元的问题。经查，被告人王某某2012年期间参与套取的48.5万元中，扣除税费后提取回来的现金为444114元，因税费是属于应依法向国家税务机关缴纳的，在一定程度上并未造成国家公款的流失，对税费部分应在认定其参与套取公款的数额时予以相应扣减。故本院认定被告人王某某参与套取款项为844114元，对公诉机关超出该数额的指控，不予支持。
对于辩护人梁家栋认为被告人王某某具有自首情节，辩护人蓝永泳认为被告人许某某具有自首情节的问题。经查，被告人王某某、许某某均是在侦查机关掌握了相应的犯罪事实的情况下，由侦查机关通知其二人到案接受调查，在此期间如实交代侦查机关掌握的线索所针对的犯罪事实，二被告人均缺乏投案的自动性，对其二人不能认定为自首。故对二辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
对于辩护人梁家栋认为被告人王某某系从犯，愿意退赃，建议法庭对其从轻或者减轻处罚；辩护人蓝永泳认为被告人许某某案发后积极、主动退赃，系从犯，建议法庭对其从轻或者减轻处罚的辩护意见。经查，被告人王某某、许某某系从犯，并退出部分赃款的辩护意见属实，本院予以采纳并依法对其二人从轻处罚，但被告人王某某、许某某贪污数额巨大，且在案中虽为从犯但所起的作用相对较大，不适宜对其二人减轻处罚。
对于辩护人蓝永泳认为罚金刑不溯及本案的问题。经查，贪污犯罪的罚金刑虽为《中华人民共和国刑法修正案（九）》所增加，但《中华人民共和国刑法修正案（九）》同样也对有关贪污犯罪的主刑作出了调整。根据处理刑法时间适用范围的从旧兼从轻原则，适用修正后的刑法规定将对被告人判处更轻的自由刑时，应适用修正后的刑法规定，且一并适用修正后刑法有关罚金刑的规定。不应主刑适用修正后的刑法规定，而附加刑则适用修正前的刑法规定。故对辩护人蓝永泳认为罚金刑不溯及本案的辩护意见，本院不予采纳。
综上，公诉机关指控被告人王某某、许某某、莫某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十七条、第四十五条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金200000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人许某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金200000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人莫某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金100000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人王某某退出的赃款70000元，被告人许某某退出的赃款60000元，被告人莫某某退出的赃款30000元，均予以没收，由扣押机关上缴国库。
五、继续追缴被告人王某某违法所得50000元，追缴被告人许某某违法所得96644.2元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 聂海奇
人民陪审员 杨永雄
人民陪审员 岑汉泉
二○一七年二月十六日
书 记 员 邱 环
