共同犯罪中主从犯的认定问题探析

区分共同犯罪中的主从犯，准确界定各共同犯罪人的刑事责任，对于犯罪分子量刑具有重要意义，使刑罚的轻重与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，实现罪刑相当、罪刑均衡。这既是刑法罪刑相适应基本原则的要求，也是贯彻执行“宽严相济、区别对待”刑事政策的直接体现。本文就共同犯罪中主从犯认定问题作一简单探讨。

一、触犯不同罪名的共同犯罪人主从犯区分

对各犯罪人触犯不同罪名的，是否区分主从犯，司法实践中主要有三种意见：第一种意见是共同犯罪中，如果部分行为人的行为性质发生转化而触犯不同罪名，则该部分行为人与行为性质未发生转化的行为人之间不再成立共同犯罪，也就不能区分主从犯。第二种意见是共同犯罪中，虽然部分行为人的行为性质发生转化，但性质未转化前的部分行为，仍可与其他行为性质未转化的行为人之间成立共同犯罪，故在此重合部分内可区分主从犯。而在行为性质转化的行为人之间也成立共同犯罪，亦可区分主从犯。第三种意见是分别情况区分主从犯。共同犯罪中，若行为性质的转化属于法定转化，则行为性质的转化不妨碍共同犯罪的成立，仍可区分主从犯；若行为性质的转化不属于法定转化，则行为性质转化后，不同行为性质的行为人之间不成立共同犯罪，不可再区分主从犯。

共同犯罪的成立是划分主从犯的必要前提。上述观点之争，实质是提出了“共同犯罪中是否允许各共犯人触犯不同罪名”的问题。从共同犯罪理论上看，其涉及共同犯罪与犯罪构成的关系，即共同犯罪应否以同一犯罪构成为前提。刑法理论有完全犯罪共同说和部分犯罪共同说之分。前者认为所有的二人以上共同实施的行为在罪名上完全相同时，才成立共同犯罪。后者认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。

我们认为，共同犯罪应兼采完全犯罪共同说和部分犯罪共同说之合理部分。即认定共同犯罪应以符合同一犯罪构成作为一般原则，以不同犯罪之间有重合性质作为特殊原则。因此，在共同犯罪中，允许各行为人触犯不同罪名。结合刑法分则规定，触犯不同罪名的共同犯罪大体有两种情形。

其一，在大多数情况下是由于实行犯过限所致。例如甲教唆乙伤害丙，乙接受教唆后，在对丙实行伤害的过程中，因遇丙反抗一时恼怒而生杀机，将丙杀死。乙超出了共同犯罪故意的范围，实施了过限行为，应由其单独承担故意杀人罪的刑事责任，对甲只能认定为故意伤害罪。但是，如果把甲乙二人的行为完全割裂开来，作为纯粹的单独犯罪来看，则属于被教唆的人没有犯被教唆的罪的情形，按照我国刑法第29条第2款的规定，对甲可以从轻或减轻处罚。然而事实上，乙不仅实行了甲教唆的罪，而且实行了比甲教唆更为严重的罪，对甲从轻或减轻处罚显然不当。如果认为乙犯了甲教唆的罪，则又意味着甲乙之间成立共同犯罪。因此，对于因实行犯过限导致各共犯人触犯不同罪名的，如果不同犯罪之间在构成要件上存在部分重合，则各行为人在重合部分范围内仍可成立共同犯罪。司法实践中较为常见的聚众斗殴致人重伤、死亡转化故意杀人、故意伤害罪，或者犯盗窃、抢夺、诈骗罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁转化为抢劫罪，以及寻衅滋事随意殴打他人致人重伤、死亡的，以故意杀人、故意伤害罪认定等情形，在构成要件的重合范围内均仍然成立共同犯罪。

其二，行为人身份不同致共犯人触犯不同罪名的，也可以成立共同犯罪。例如甲为普通公民，乙为现役军人，甲对乙的身份一无所知，两人共同盗窃一批军用物资。从盗窃公共财物这个意义上说，甲乙基于共同盗窃故意，共同实施了盗窃行为，均具备了盗窃罪的构成要件，在这个范围内成立共同犯罪。但由于乙的特殊身份，因此，在最终的罪名认定时，甲构成盗窃罪，乙则因法条竞合从一重处罚原则构成盗窃军用物资罪。

既然在实行犯过限或者行为人身份不同的情况下，在共同故意的范围内仍然存在共同犯罪，那么根据共同犯罪原理以及刑法对此的有关规定，当各行为人在共同犯罪中的作用、地位有主次之分时，就能够并且应当区分主从犯。由于修订后的刑法取消了对主犯从重处罚的规定，因此，是否区分主从犯对主犯的量刑并无实质上的影响，但对于从犯而言则有量刑上的重大意义。比如在实行入户盗窃的共犯人转化为抢劫犯的场合，对于消极参与共同盗窃并在外望风的共犯人，根据其在参与共同犯罪中所起的作用，本应当认定为从犯，如果因其他共犯人实行过限转化为抢劫罪而对其不再认定为从犯，则不仅在逻辑上讲不通，更是严重违背了罪责刑相适应原则，与公平正义的刑法目的背道而驰。因此，对共犯人区分主从犯应建立在共同犯罪的基础上，根据各人在共同犯罪中所起的作用来区分，不应受各共犯人所触犯罪名的限制。

在上述认识基础上，如何划分主从犯成为我们必须研究解决的问题。如在聚众斗殴中，部分人实行过限致人重伤、死亡，则过限者构成故意伤害罪或故意杀人罪，未过限者仍构成聚众斗殴罪。在这种情形下，如何划分主从犯，目前存在着三种观点：第一种观点认为构成故意伤害罪或故意杀人罪的行为人均是主犯，构成聚众斗殴罪的行为人均是从犯；第二种观点认为在构成故意伤害罪或故意杀人罪的行为人中可以划分主从犯，在构成聚众斗殴罪的行为人也可以再划分主从犯；第三种观点认为无论是否实行过限，将所有行为人均以其在聚众斗殴犯罪中所起的作用为标准划分主从犯。我们倾向于第三种观点。

二、对参与共谋、事后分赃的共同犯罪人的主从犯区分

对涉及参与共谋、事后分赃的共同犯罪人如何认定主从犯，实践中的做法并不一致。有观点认为，参与共谋、事后分赃者虽未直接实行犯罪，但关于共谋的核心问题，共谋者的认识与实行者的实行之间并不存在不一致，事后分赃则进一步表明了共谋者对实行者行为的认可与接受，因此，对参与共谋的行为，应作为实行行为来评价其在共同犯罪中的作用，从而认定主从犯。也有观点认为，参与共谋属于犯罪预备行为，事后分赃也是犯罪实施完毕后的行为，因此，对参与共谋、事后分赃者应作为起辅助作用的帮助犯来认定。

我们认为，对参与共谋、事后分赃者是否认定为主从犯不能一概而论，而应根据案件情况具体分析，区别对待。首先，参与共谋是犯罪预备行为，而不是实行行为。其次，应对参与共谋的内容和性质作具体分析，并结合案情确定共谋者在共同犯罪中所起的作用。若共谋的内容是对实施犯罪活动进行组织策划，对他人实行犯罪进行分工，带有组织领导性质的，则共谋者虽未直接实行犯罪，却是整个犯罪的核心，主导着犯罪的发展方向和发展进程，因此，对此类共谋者应认定为主犯。若共谋的内容是各人就实行犯罪进行分工，并不带有组织领导性质的，则未直接实行犯罪的共谋者因其未直接造成严重后果，客观上其社会危害性要小于参与共谋的实行者，因此，对此类共谋者可以认定为从犯。

三、对实行犯在共同犯罪中的主次作用的认定

在行为人均为实行犯的简单共同犯罪中，如何认定各人行为作用的主次，是需要因案制宜地作出分析和判断。结合司法实践，我们在认定方法上提出一些基本思路：

首先，要避免实行犯均是主犯的认识误区。实行犯通常是指实施刑法分则规定的犯罪构成客观要件行为的犯罪人。在简单共同犯罪中，虽然各行为人均是实行犯，共同造成了犯罪结果的发生，但各人的行为作用并非完全相同，因此，应当根据各人在共同犯罪中的作用主次认定主从犯，避免将实行犯均认定为主犯的做法，从而确保罪刑相当。

其次，在比较各实行犯作用的主次时，必须将比较的范围限定在同一个案件中，即只能在共犯人之间比较，而不能同其他案件的共犯人相比。因为类似的实行行为，在不同案件中的作用可能相差很大，此种情况在数额犯中尤为明显。只有在同一案件中对各共犯人的行为作用进行比较，才能得出比较科学的结论。有些案件中的从犯，虽然作为单独犯罪来看，其行为是很严重的，但与同案的主犯相比，作用地位较轻，则应认定为从犯。

最后，应当结合全案情况，综合、灵活地认定实行犯的主次作用。由于简单共同犯罪中，各行为人均直接实施了犯罪构成要件行为一部分或全部，如果仅考察各人的实行行为，有时可能较难认定主次地位。因此，必须结合全案情况，包括考察是否系犯意的发起者、犯罪的纠集者、犯罪的指挥者、犯罪的主要责任者以及是否参与了犯罪的全过程或关键环节。在数额犯中，还要从参与犯罪的数额、分赃情况等方面进行考察。通常，作为主犯的实行犯，主要是通过其在参加实施共同犯罪活动的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等来体现其在共同犯罪中的“主要作用”。对于虽然直接参与实施了犯罪行为，但罪行较轻，没有直接造成危害后果或危害后果不很严重的行为人，以及仅参与了犯罪过程中的部分非关键环节的行为人，则可认定其为从犯。

这里需要指出的是，应当正确看待“多次作案”与主要作用的关系。作案次数的多少固然是考察行为人作用地位的方面之一，但不能绝对化，认为作案次数多的就一定是主犯。在有些案件中，有的犯罪分子虽然参与的次数多，但在每一次犯罪中均起次要作用，对于这样的行为人，就不能一概认定为主犯。因此，应当把行为人的作用放在每一次具体的犯罪和案件的整体中来衡量，正确加以认定。

四、对帮助行为在共同犯罪中的作用的认定

一般来说，帮助行为是指以帮助他人犯罪的意图，实施犯罪构成客观要件之外的行为。实施此种行为的人就是我们通常所称的帮助犯。帮助犯最大特点是自己不直接实行犯罪，在他人产生犯罪决意后，为他人实行犯罪创造便利条件，帮助他人完成犯罪。因此，帮助犯在共同犯罪中不可能起主要作用，而只能是起辅助作用的从犯。根据帮助行为实施时间和阶段的不同，可将其分为事前、事中和事后三种。事前帮助行为包括协助拟制犯罪计划、指点实施犯罪时机、提供犯罪工具、指示犯罪目标等；事后帮助行为包括帮助销毁罪证、转移赃物等，但事后帮助行为必须事前有共谋，否则不成立共同犯罪。司法实践中对事前、事后帮助行为在共同犯罪中起辅助作用一般无甚争议，但对事中帮助行为在共同犯罪中的作用则有不同认识。有观点认为，事中帮助行为是在他人实施犯罪过程中提供的帮助，因此，事中帮助，不再是刑法意义上起辅助作用的帮助行为，而是犯罪的实行行为，与被帮助者构成分担的共同正犯。

我们认为，此种观点有一定借鉴意义。因为帮助行为的概念只能说明该行为的性质，是共犯人对共同犯罪行为所作的分工，并不能说明帮助行为在共同犯罪中所起的作用。尤其是事中帮助行为，因其是在直接实施某一犯罪构成要件行为过程中提供的帮助，故必须区分是否属于对实行行为的必要分工。比如甲乙共谋要杀害乙的丈夫丙。某晚甲趁丙熟睡，即上床骑在丙的胸部，用双手卡住丙的脖子，丙拼命挣扎，乙则按住丙的双腿，阻止其反抗，致丙窒息而死。此案中，对于乙在甲杀害丙的过程中按住丙双腿的行为，固然可以视作是事中帮助行为，但其实质是对实行杀人过程中的分工，是杀人行为的一部分。因此，甲和乙均是实行犯。然而，事中帮助行为也并非都是犯罪实行行为，司法实践中要注意区别。

综上，对于帮助行为在共同犯罪中所起的作用，可作如下认识：事前帮助行为和事前有共谋的事后帮助行为一般在共同犯罪中起辅助作用，对行为人可认定为从犯。事中帮助行为应以是否系犯罪构成要件行为为标准作具体分析，如不属构成要件行为，对行为人可认定为从犯；如系构成要件行为，则应与其他实行犯比较，对起主要作用的，应认定为主犯，起次要作用的，应认定为从犯。

五、认定共同犯罪主从犯时应注意的几个问题

一是关于区分主从犯的一般原则。在共同犯罪中，对各共犯人区分主从犯的最终目的是为了解决量刑问题，使各共犯人受到的刑罚轻重与其所犯罪行和承担的刑事责任相适应，从而符合罪责刑相适应原则的要求。因此，在审查共同犯罪案件时，对主从犯的区分应当遵循“尽量分、不强分”的原则。对能够区分主从犯的，必须予以区分。对于各共犯人特别是实行犯的情况不相上下、作用相当、难分主从的，则不必勉强划分，可以根据他们各自所犯的具体罪行的事实、情况和社会危害程度，以及个人的具体情况，依法判处适当的刑罚。

二是关于通过区分主从犯来平衡各共犯人量刑的问题。司法实践中，一些案件如毒品犯罪中，有的共犯人系跟班的“马仔”，受人指使，听命行事，但其参与毒品犯罪的数量较大，必须在十五年有期徒刑、无期徒刑、死刑这一法定刑幅度中量刑，因此，与毒品犯罪的指使者在量刑上无本质区别。然而，指使者与受指使者在共同犯罪中作用、地位的差异毕竟是客观存在的，为将此差异最终反映在对各人的量刑上，有必要对各共犯人划分主从犯，区别对待，以体现罪责刑相一致原则和刑罚个别化的要求。当然，划分主从犯的前提条件是确实存在能够区分主从犯的事实和证据，否则将走向另一个极端。

三是关于区分主从犯时需考虑的因素。无论是共犯人均为实行犯的简单共同犯罪还是共犯人之间存在分工的复杂共同犯罪，区分主从犯均应根据各共犯人在参加实施共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等，全面地分析判断，以准确界定各共犯人所应承担的刑事责任。